Um dos principais problemas para um novo franqueado são os impostos incidentes sobre o faturamento de suas franquias. O maior desses problemas está na cobrança ou não do ISS – Imposto Sobre Serviços em contratos de franquias e a discussão recai sobre a incidência desse imposto sobre os royalties pagos pelos franqueados.
Segundo o entendimento de diversos processos judiciais, os royalties não caracterizam uma prestação de serviço, e sim uma taxa cobrada, concedendo o direito ao lojista franqueado e usar o nome e o know how da franqueadora, não havendo incidência do ISS.
O sistema de franquia no Brasil é definido pela Lei n° 8.955/1994, estabelecendo ser uma relação onde o franqueador concede ao franqueado o uso dos direitos de propriedade intelectual, associado à distribuição ou compra e venda de bens ou de prestação de serviços.
Como estabelecido pela lei trata-se de um contrato típico de cessão de direitos, seguindo a padronização de cada franqueadora, estipulando uma série de direitos e deveres e, em face disso, não sendo considerado uma prestação de serviços.
Os impostos sobre franquias se tornam maiores com o ISS
Com a inclusão do ISS, os impostos incidentes para franquias apresenta um impacto tributário bastante significativo. O ISS possui alíquotas variáveis entre 2 e 5%, dependendo o município, aplicáveis sobre o valor de serviço prestado. Assim, por exemplo, em São Paulo, quando um franqueado paga R$ 10 mil em royalties, a franquia deverá recolher aos cofres municipais o valor de R$ 500 de ISS.
Essa cobrança está vinculada na Lei Complementar n° 116/2003, que apresentou nova lista de serviços tributáveis pelo ISS, incluindo a franquia. A lei, portanto, estaria autorizando os municípios a tributar os royalties e suas atividades meio e todos os municípios passaram a fazer a cobrança do ISS aumentando os impostos incidentes para franquias.
Pela Constituição Federal, os municípios é que são responsáveis por instituir o ISS. No entanto, os municípios podem instituir impostos sobre serviços somente quando se trata de serviços, ou seja, o fato de constar como franquia na lista de serviços não significa que a franqueada esteja dentro da legislação de prestação de serviços ou serviços de qualquer natureza.
Um ponto a ser observado é que, na doutrina da lei, existe um consenso no sentido de que prestar um serviço implica realizar uma “obrigação de fazer”, diferenciando o ISS do fato gerador do ICMS, uma vez que, neste caso, com relação à comercialização de mercadorias, está pressuposta a realização de “obrigação de dar”.
Diante dessa situação, o Superior Tribunal de Justiça e os demais tribunais têm decidido no sentido de não se tratar, no caso de impostos incidentes para franquias, de uma prestação de serviços, considerando se tratar de um tipo de contrato de natureza mais complexa.
Uma atividade de franquia é caracterizada como uma cessão de direitos e, por isso, sendo um negócio jurídico, não pode ser configurado o pagamento de royalties como prestação de serviços, não podendo ser tributado pelo ISS, como têm reconhecido os tribunais de todo o Brasil.
O tema já foi julgado pelo STJ, havendo o entendimento sido firmado no sentido de não caracterizar os contratos de franquias como uma prestação de serviços, não se sujeitando ao ISS. Portanto, se sua empresa é uma franquia e está pagando indevidamente o ISS, você deve procurar um bom advogado para solucionar o problema e solicitar o ressarcimento de todos os valores pagos.
Alguns exemplos sobre a cobrança do ISS para franquias
Existem diversas ações sobre os impostos incidentes para franquias no Supremo Tribunal Federal. Um dos recursos apresentados discute a incidência do ISS sobre os royalties pagos pelo franqueado de uma rede de restaurantes.
No caso em questão a Procuradoria Geral da República apresentou um parecer, sustentando que a natureza híbrida do contrato de franquia não afasta a incidência do ISS, o que obrigaria a rede a pagar esse imposto.
Em contrapartida a Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil apresentou Ação Direta de Inconstitucionalidade procurando afastar os impostos incidentes para franquias sobre a remuneração recebida pelas agências franqueadas dos Correios, em razão dos contratos de franquias firmados entre empresas e os Correios.
Neste caso, ao contrário do anterior, o parecer da Procuradoria Geral da República estabeleceu a inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre os contratos das franquias dos Correios.
Com todos os casos presentes nos tribunais, os impostos incidentes para franquias eliminam, definitivamente a cobrança do ISS, não sendo uma obrigação de fazer, como se entende na doutrina da lei.
Conclusão
Diante de todos os casos, a conclusão é que a cobrança do ISS para franquias é inconstitucional e ilegal, não devendo ser incluído na lista de serviços passíveis de tributação.
Também é importante salientar que, enquanto não houver uma decisão definitiva sobre os impostos incidentes para franquias, o ISS continua sendo motivo de discussão e, no caso de cobrança por parte das prefeituras, as devidas providências devem ser tomadas, evitando que a franquia incorre no crime de sonegação fiscal.
Assim, para garantir os direitos, os empresários proprietários de franquias que entendem não ser obrigatório o pagamento de ISS sobre sua atividade empresarial, devem entrar com a respectiva ação judicial, eliminando de uma vez por todas esse tributo de sua agenda.
O que tem garantido segurança neste sentido para os empresários do segmento é contar com o apoio de empresas contábeis especializadas em contabilidade para franquias, pois, são especialistas tributários e fazem todo o planejamento para que a franquia não seja onerada de forma indevida no cumprimento de suas obrigações com o fisco.
Para saber mais sobre a incidência do ISS e todos os demais impostos para franquias, entre em contato conosco. Teremos um imenso prazer em interagir com vocês!
Até breve!
